物权法解释:第一百七十六条[物的担保与人的

物权法解释:第一百七十六条【物的担保与人的担保关系】

  第一百七十六条 被担保的债权既有物的担保又有人的担保的,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形,债权人应当按照约定实现债权;没有约定或者约定不明确,债务人自己提供物的担保的,债权人应当先就该物的担保实现债权;第三人提供物的担保的,债权人可以就物的担保实现债权,也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后,有权向债务人追偿。

  【解释】本条是关于物的担保与人的担保的关系的规定。

  物的担保是以物担保债务的履行,包括本法规定的抵押权、质权和留置权;人的担保是以人的信誉担保债务的履行,指担保法规定的保证。对于被担保的债权上既有物的担保又有人的担保的情况下,应如何处理物的担保与人的担保的关系问题,有不同意见。有的认为,根据“物的担保优于人的担保”的理论,担保权人应当先行使担保物权,保证人只有在物的担保不足以清偿债务时,才承担补充责任。我国担保法体现了这一观点,担保法第二十八条第一款规定,同一债权既有保证又有物的担保的,保证人对物的担保以外的债权承担担保责任。也就是说,担保物权人没有权利选择优先行使物的担保或者人的担保,而必须先行使物的担保。还有的认为,物的担保与人的担保没有先后之分,在债务人不履行债务时,是先行使物的担保还是人的担保应由担保权人自己决定,法律不应当限制。这既有利于保护债权的实现,也尊重了债权人的意愿。

  本法区分三种情况对物的担保与人的担保的关系做了规定:

  1.在当事人对物的担保和人的担保的关系有约定的情况下,应当尊重当事人的意思,按约定实现。这充分尊重了当事人的意愿。

  2.在没有约定或者约定不明确,债务人自己提供物的担保的情况下,应当先就物的担保实现担保权。因为,如果债权人先行使人的担保,保证人在履行保证责任后,还需要向最终的还债义务人——债务人进行追索。如果担保权人先行使物的担保,就可以避免保证人日后再向债务人行使追索权的烦琐,减少实现的成本和费用。而且,在债务人自己提供物的担保的情况下,要求保证人先承担保证责任,对保证人也是不公平的。

  3.在没有约定或者约定不明确,第三人提供物的担保,又有人的担保的情况下,应当允许当事人进行选择。这样规定主要是基于以下考虑:在没有约定或者约定不明确,第三人提供物的担保,又有人的担保的情况下,第三人与保证人处于担保人的平等地位,都不是还债的最终义务人,债务人才是最终义务人。因此,债权人无论是先实现物的担保还是先实现人的担保,物的担保人或者保证人都存在向债务人追索的问题。为保障债权人的债权得以充分实现,法律应当尊重债权人的意愿,允许担保权人在这种情况下享有选择权。

  实践中,对同一债权,还可能出现债务人和第三人均提供了物的担保,还有第三人提供人的担保的情形。在这种情况下,是否要求债权人先行使债务人的物的担保?经研究,我们认为,无论是从公平的角度,还是从防止日后追索权的烦琐,节约成本的角度,债权人应当先行使对债务人的物的担保,否则保证人可以有抗辩权。

  与本条相关的还有一个问题:即在多个担保人的情况下,其中一个担保人承担担保责任后,该担保人除了可以向债务人追偿外,是否可以向其他担保人追偿?对于这个问题争论很大,有的认为,为了平衡各担保人的利益关系,应当允许各担保人之间相互追偿,这也符合民法上的公平原则与诚实信用原则。本法对此没有明确规定,但我们研究认为,在当事人没有明确约定承担连带担保责任的情况下,规定各担保人之间相互追偿是不妥的,主要理由是:第一,理论上讲不通。除非当事人之间另有约定,各担保人之间没有任何法律关系的存在,要求各担保人之间相互追偿,实质是法律强行在各担保人之间设定相互担保。这意味着,没有履行担保义务的担保人除了为债务人提供担保外,还必须为其他担保人提供担保,这既违背担保人的初衷,也不合法理。第二,从程序上讲费时费力、不经济。在存在多个担保人时,债务人是最终责任人,担保人在承担担保责任后,应当直接向债务人追偿,如果可以向其他担保人追偿,意味着其他担保人承担责任后,还必须向最终责任人——债务人追偿,从程序上讲,这是不经济的。第三,履行了担保责任的担保人不能向其他担保人追偿恰恰是公平原则的体现。除非当事人之间另有规定,每个担保人在设定担保时,都明白自己面临的风险:即在承担担保责任后,只能向债务人追偿。如果债务人没有能力偿还,自己就会受到损失。这种风险就是担保人设定担保时最为正常的风险且可以预见到的风险,必须由自己承担。担保人希望避免这种风险,就应当在设定担保时进行特别约定。第四,向其他担保人追偿可操作性很差。向其他担保人追偿,首先面临的一个问题就是如何确定追偿的份额。在保证与担保物权并存的情况下确定份额是很难的,例如A、B、C三人分别对债权人的债权1000万元提供担保,A提供的是价值600万元的房屋抵押,B提供的是价值200万元的机器设备抵押,C提供保证。现债权人要求C履行保证责任,C在履行了1000万元的保证责任后,他应当向A和B追偿多少?这是一个复杂的计算题。

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